业余时间，我想开家公司（三）

两案件涉及的论题 一、在实行劳动合同制后，职工是否可以兼职和从事第二职业，国家法律法规对兼职和从事第二职业有没有禁止担任哪些职务的约束依据？ 二、怎样区分本职和兼职工作之间的关系、第一职业和第二职业的关系？ 三、在市场经济前提下，参股占半数，担任企业法人代表是否是一种劳动关系？四、企业规章制度中违反法律法规以及国家现行政策相冲突的条款对职工是否有约束力？五、开公司的事实和法律行为是否算作兼职？六、以他人的名义开设和本职公司同行业的公司，是否既合理又合法？七、《劳动法》中指的劳动关系，是指依据《劳动法》而签定劳动合同形成的劳动法律关系，它是一种雇佣关系，法人代表、董事，与公司是一种权利与所有关系，那是不是劳动关系？

以上案例是因企业职工业余时间开公司与单位产生劳动争议的案件。根据有关文件精神，国家允许、提倡职工（国家公务人员除外）在业余时间兼职为社会多做贡献。但企业职工在业余时间开公司做老板是属于从事业余兼职还是与其他单位建立劳动关系，法律未作出明确的界定。但可以肯定的是，法院的判决符合劳动法的规定。劳动法第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失的；（四）被依法追究刑事责任的。

本着小平同志的"三个有利于"的原则，兼职、第二职业已蔚然成风，不仅允许企业职工，而且政府也出台政策允许‘事业单位人员可以兼职兼薪、多劳多得’，其他企业的员工当然也可以从事第二职业、兼职，这已是很正常的事情。2001年，上海将推出引进创新人才的5项配套政策，其中包括放开兼职；推行自由职业制度等等。

兼职政策的放宽，是为了更好地挖掘和发挥人才资源优势，为社会再贡献，做到人尽其用。员工在业余时间搞兼职，是市场经济条件下的必然趋势。但这个兼职里面是否包含开公司这一条，还值得商榷。

首先，兼职一般是业余时间给本职外的其他公司打工，而且一般无须签订劳动合同，劳动关系基本建立在相互信任的基础上。因属于临时性用工，不会有保险、福利等必须向企业要求的条件，企业大大节省了人力成本，而兼职者也充分体现了价值，获得了与付出的劳动相当的报酬。其次，因为是兼职，不必付出像本职工作那样多的劳动量，客观上来说，兼职所从事的工作都是不必耗费太多的财力与精力的工作，基本上能做到驾轻就熟。

问题是，开自己的公司符合以上两条兼职的基本特征吗？

很多家公司的案例告诉我们，以开公司作为第一职业（也就是专门开公司）的人士，钱没少花，心没少操，却往往因管理不善而闭门歇业，凝聚心血的投资都打了水漂。

把开公司作为第二职业的人士，要么是自己利用本职的职位资源开办公司；要么是与别人合伙开办公司；最小的可能是不利用本职资源，自己独立开办公司。既然开自己的公司，当然是想自己的投资取得更多的收益。第一种情况下，不可避免要侵犯到本职公司的利益，甚至很多运营业务与本职公司利益背道而驰；第二种情况下，尽管所开公司的日常运营有别人帮助管理，但为了注入的资金更快收回，资本有所回报，就尽可能利用手头的人际关系，职务优势为自己公司拉业务，跑关系，甚至在上班时间也念念不忘自己公司的事情。投资回报的期望值越高，对自己公司的关注增强，对本职公司的关注程度就要相应减弱，本职工作的效率自然大打折扣；第三种情况下，更体现了个人的精力有限的原理。将精力过多用到了自己的公司事业，其对本职工作的忠诚度自然又比第二种情况低了很多，也不会在本职工作上有心思可花费。

开公司是创业的最直接体现方式，也是体现自身价值的有效方法。但世上没有免费的午餐，相信任何一家公司的老总都不会希望自己的员工在业余时间开公司，更遑论利用本公司的技术、人力等等资源。既然选择了为别人打工，就好好把握利用他人公司实践的机会，等到时机成熟了，挥手作别老东家，开公司的事再从长计议。（完）